Evaluering av offentlighetsloven: Her er høringssvaret fra HR Norge, Virke og Lederne

Justis- og beredskapsdepartementet

att: postmottak@jd.dep.no

Høring evalueringen av offentlighetsloven
Krav til endring av offentlighetslovens paragraf 25.2.ledd.

På vegne av undertegnede organisasjoner anmoder vi med dette regjeringen om å se på hvordan Offentlighetslovens paragraf 25.2.ledd kan endres for å ivareta samfunnets, virksomhetenes og søkernes behov på en bedre måte enn i dag ved offentlige ansettelsesprosesser. Konkret ber vi om at dagens krav om offentliggjøring av søkerlister erstattes med et alternativ som gir høy tillit til at offentlige ansettelsesprosesser foregår riktig og ryddig, men som ikke medfører offentliggjøring av alle som søker på en stilling innenfor stat, fylkeskommune, og kommunesektoren.

Vårt innspill bygger på tett dialog mellom organisasjoner på både arbeidstaker- og arbeidsgiversiden om hvordan vi sammen skaper et arbeidsliv som virker.

Vi stiller oss til disposisjon for nærmere dialog om vårt innspill som del av høringsrunden og den videre prosessen.

Bakgrunn
Offentlighetslovens § 25 stiller krav til offentliggjøring av søkerlister ved rekruttering til stillinger innenfor lovens virkeområde. Søkerlistene skal inneholde navn, alder, stilling eller yrkestittel og bosteds- eller arbeidskommune for hver enkelt søker. Listen skal settes opp snarest etter søknadsfristens utløp og er offentlig for allmennheten.

Loven åpner for at en søkers navn kan unntas offentliggjøring dersom vedkommende ber om det, men det har vist seg at terskelen for dette er høy. Ved vurderingen skal det legges vekt på om det knytter seg særlig offentlig interesse til stillingen.

Offentlighetsutvalget vurderte flere sider ved Offentlighetsloven og la frem sin utredning 3. desember 2003. Utredningen dannet grunnlaget for den nye Offentlighetsloven («Offentleglova»). Bestemmelsen om offentliggjøring av søkerlister ble videreført. Departementet ga imidlertid etter påtrykk fra Sivilombudsmannen føringer om at det ved ledende stillinger skulle være en høy terskel for å ta en anmodning om ikke å få sin identitet offentliggjort. Mange advarte mot konsekvensene. Et illustrerende eksempel er Helsedepartementet som i sitt høringsinnspill skrev følgende (gjengitt i Ot.prp. nr. 102 (2004-2005):

«Når Helsedepartementet skal besette toppstillinger, ser vi at mange potensielle kandidater ikke ønsker å søke fordi de ikke vil stå på offentlig søkerliste. […] Samtidig vet vi at enkelte offentlige virksomheter omgår reglene ved å sørge for at aktuelle kandidater søker stillingene meget sent i rekrutteringsprosessen, og dermed unngår å måtte stå på offentlig søkerliste før de vet om de får stillingen eller ikke. Dette er antakelig ikke i tråd med offentlighetslovens prinsipper, men er en praktisk løsning som sikrer at man overhodet får habile kandidater å velge mellom. […] Helsedepartementet foreslår derfor at loven utformes på en måte som sikrer god rekruttering til viktige stillinger i det offentlige. Bestemmelsene bør gå ut på at søkere som ønsker det kan kreve å få sitt navn unntatt fra offentlig søkerliste.»

Etter ny lov trådte i kraft 1. januar 2009 med den praktiseringen av § 25, 2. ledd som det ble lagt opp til, har ikke utfordringene blitt noe mindre.

På oppdrag for Justisdepartementet har Oxford Research nå evaluert Offentlighetsloven. Evalueringsrapporten peker på at det er funnet eksempler på at offentlige organer benytter "omgåelsesstrategier" for å unngå å navngi søkere. Dette tar eksempelvis form av at man benytter rekrutteringsbyråer for å unngå at søkernes navn kommer i de offentlige søkerlistene. Etter vårt syn vitner dette om at praktiseringen av denne lovbestemmelsen ikke fungerer etter hensikten. Vi har svært kvalifiserte informanter som beskriver en situasjon hvor det er skapt en illusjon av så vel demokratisk kontroll som at man få fatt i de beste kandidatene. Dette skaper grunnlaget for en tap—tap-tap situasjon – for samfunnet, for virksomhetene og for kvalifiserte kandidater som i siste instans ikke ønsker å bli vurdert for stillingen.

Våre informanter i forvaltningen gir i stor grad uttrykk for synspunkter tilsvarende Helsedirektoratet, se over. Det er imidlertid grunn til å anta at selv disse har blindsoner. En informant i rekrutteringsbransjen, med lang historikk på tunge rekrutteringsoppdrag for offentlig sektor, uttrykte rett frem «De aner ikke hvor mange og gode de går glipp av. Særlig i sentral statsforvaltningen hvor viljen til å kortslutte systemet er enda mindre enn andre steder».

Vi har sett nærmere på de ulike hensynene som skal ivaretas ved slike ansettelser og på hvordan disse ivaretas også gjennom andre reguleringer og virkemidler.

Lovens formål oppnås ikke med dagens praktisering

Formålet med offentlighetsloven er å legge til rette for åpenhet og gjennomsiktighet, for på den måten å styrke informasjons- og ytringsfriheten, den demokratiske deltakelsen, rettssikkerheten, tilliten til det offentlige og kontrollen fra allmennheten (jf lovens § 1). Det er disse hensynene som må avveies mot søkerens behov for at vedkommendes navn unntas. Søkerens begrunnelse vil normalt være personvernhensyn, og at det får store konsekvenser dersom det blir kjent av vedkommende har søkt den aktuelle stillingen. Det kan være personer som i realiteten ikke kan fortsette i sin nåværende stilling etterpå. Det vil derfor innebære en stor personlig risiko å søke stillingen, noe som kan føre til at vedkommende avstår fra det. Dette forsterkes ikke minst av at offentlighet i dag har fått en helt annen betydning enn tidligere. Dagens teknologi og en konsentrert eierstruktur innen media gjør at nyhetsoppslag om rekrutteringsprosesser spres til svært mange medier og lesere i løpet av kort tid.

Dette faktum fører altså til tilpasningsstrategier slik det er pekt på ovenfor. Dette hindrer at lovens primære formål blir ivaretatt.

Vi kan ikke se at det å åpne for en noe mer fleksibel praktisering vil stå i veien for at lovens formål i det store og hele blir ivaretatt.

Åpenhets- og demokratihensyn:

Selv om man skulle unnta enkelte navn fra søkerlisten er det ikke slik at ansettelsesprosessen fremstår som fullstendig lukket. For det første er stillingen lyst ut offentlig slik at allmennheten er gjort kjent med at det er en ansettelsesprosess på gang. For det andre settes det opp en søkerliste der det informeres om antall søkere og gis opplysninger om disse, om enn for enkelte i anonymisert form. Opplysninger om kjønn, alder og bostedskommune skal oppgis selv om søkerens navn ikke offentliggjøres. Det å vise allmennheten at det finnes søkere som ikke navngis må etter vårt skjønn være bedre enn at slike søkere ikke framtrer på søkerlistene i det hele tatt. Det må være bedre å offentliggjøre en mest mulig komplett liste over søkere enn å offentliggjøre en kortere liste enn antall kandidater skulle tilsi.

Rettssikkerheten til den enkelte:

Vi har flere sett av regler som ivaretar dette hensynet. I mange av de ansettelsesprosessene det er tale om her gjelder det partsoffentlighet etter forvaltningslovens regler. Dette innebærer at søkere til stillingen får innsyn i opplysninger om de andre søkerne. For alle ansettelsesprosesser gjelder dessuten diskrimineringslovgivningen, som gir søkere som mener de er diskriminert innsyn i opplysninger om den som får stillingen. Og de som mener de har vært utsatt for urett kan klage til Sivilombudsmannen.

Tillit og kontroll:

Det er viktig at allmennheten kan ha tillit til at det offentlige utøver sin myndighet og bruker fellesskapets ressurser på en måte samfunnet er tjent med. Her er det viktig å foreta en helhetlig vurdering. Dersom de best kvalifiserte søkerne avstår fra å søke en stilling, kan dette hindre den mest hensiktsmessige bruken av samfunnets ressurser.

Det kan heller ikke styrke tilliten å ha regler som ikke følges slik de er ment. Kontrollen kan ivaretas på flere måter. Det er imidlertid vanskelig å se at innsyn i søkerlister i seg selv kan ivareta behovet for kontroll. Det at det gis opplysninger om hvem som har søkt en stilling, sier lite om kvaliteten på selve ansettelsesprosessen Det er dessuten ikke uvanlig at offentlige virksomheter har interne kontroll- og kvalitetssikringsrutiner knytet til rekrutteringsprosesser i tillegg til en alminnelig internrevisjon.

Kravene i dagene lederstillinger er ofte langt mer sammensatte enn tidligere. Bak innstillingen av lederkandidater til offentlig sektor ligger det derfor en bred og omfattende vurdering som ikke kommer til syne gjennom informasjonen som fremgår av søkerlisten. Å sammenligne søkerlisten med hvem som til slutt får stillingen, gir liten innsikt i den prosessen som ledet til beslutningen og kunnskapen dette har gitt ansettelsesmyndigheten.

Å skape en illusjon av demokratisk kontroll er på mange måter verre enn et system hvor man erkjenner lovens begrensninger og setter inn kompenserende tiltak.

Kvalifikasjonsprinsippet

Blant mange søkere, og i særdeleshet blant dem som har bakgrunn fra privat sektor, oppleves kravet til offentlige søkerlister som uvant og belastende og ikke minst som en personlig risiko knyttet til egen karrieresituasjon dersom man ikke får stillingen. Dette fører ofte til at disse kandidatene enten ikke søker aktuelle stillinger, eller trekker seg når varsel om offentliggjøring mottas, dvs i en tidlig fase i rekrutteringsprosessen. Dette medfører en direkte undergraving av kvalifikasjonsprinsippet som gjelder for offentlig sektor, der det heter at den best kvalifiserte søker til en stilling skal tilsettes. Det motvirker også et av kvalifikasjonsprinsippets overordnede intensjoner når mulig beste kandidater velger ikke å søke i det hele tatt.

Noen erfaringer og eksempler

• a)Undersøkelser bekrefter at åpne søkerlister bidrar til å redusere søkergrunnlaget til ledende offentlige stillinger. Blant annet slår Analysebyrået Opinion i FOU-prosjekt nr 104016 for KS fast at kvalifiserte søkere trekker seg på grunn av kravet om offentliggjøring. Kandidatene trekker seg gjerne når det begynner å nærme seg en offentlig prosess, og av frykt for ikke å nå opp.
• b)En rekke enkelttilfeller der kravet til offentliggjøring av søkerlister har medført at hele eller deler av søkermassen har trukket seg i forbindelse med ansettelsesprosesser til ledende offentlige stillinger. Hadsel kommune opplevde i 2015 at alle de tre søkerne til stillingen som ny rådmann i kommunen trakk seg da det ble snakk om å utarbeide en offentlig søkerliste.
• c)Dialog med nøkkelansatte innen offentlig hr-avdelinger og lederrekrutteringsbransjen bekrefter at åpne søkerlister gjør at man går glipp av de beste søkerne. Lederrekrutteringsbransjen kjenner problemstillingen godt og bedre enn de fleste gjennom at de kontinuerlig gjennomfører oppdrag for offentlig sektor og befinner seg på "innsiden" i alle disse prosessene.

Konsekvenser for mobilitet av kompetanse

Det er flere åpenbare ulemper knyttet til dagens bestemmelser om offentlige søkerlister. Vi vil her spesielt trekke fram at offentliggjøringen av søkere til stillinger i offentlig sektor begrenser den mobiliteten av kompetanse mellom privat og offentlig sektor som tverrpolitisk har vært uttrykt som en politisk intensjon. Mange kandidater innen privat sektor er så vidt lite komfotable med at det blir kjent at de søker seg over til nye stillinger, før det er sikkert at de får den nye stillingen. Vi snakker oftest om kandidater som er attraktive også for andre, noe som gir dem valgmuligheter og gode lønnsbetingelser der de er. At offentlig sektor i mange sammenhenger ikke er konkurransedyktig på materielle betingelser isolert sett, gjør virksomhetene særlig sårbare for hva som oppfattes som lite smidige prosesser. Ytterligere et eksempel kan illustrere denne utfordringen:

Etter domstolloven § 55, 2. ledd (tilsvarende regel som i offentlighetsloven) skal offentlige søkerlister inneholde navnene på samtlige søkere. Som følge av Høyesteretts spesielt samfunnsviktige posisjon har søkere til embeter som høyesterettsdommere ikke fått unntak fra offentliggjøring. Ved utlysning av slike embeter har det vært meget få søkere. Ved utlysningen våren 2013 var det ingen søkere i det hele tatt. Dette var bakgrunnen for at leder av Innstillingsrådet for dommere i 2014 imøtekom en anmodning fra høyesterettsjustitiarius Tore Schei om å åpne for å unnta søkere fra søkerlisten. Hensynet til offentlighet måtte dermed vike for hensynet til å oppnå «den bredde i dommersammensetningen som er nødvendig.»

Vi viser også til Produktivitetskommisjonen og deres sterke fokus på effektiv ressursbruk og viktigheten av god mobilitet av kompetanse og arbeidskraft. Den peker også på behovet for større kvalitet og styrking av fagmiljøene innenfor akademia ved overgangen fra en ressursøkonomi til en kunnskapsøkonomi.

Vår anbefaling

Basert på overnevnte, anbefaler vi at offentlighetslovens paragraf 25.2.ledd endres slik at kandidater som ber om det, kan få sitt navn unntatt fra de offentlige søkerlistene. I utgangspunktet bør det ikke stilles krav til bestemte vilkår som skal være oppfylt for å få oppfylt et ønske om å ikke stå på en offentlig søkerliste. I den grad det er nødvendig med vilkår, bør det være særlige forhold som taler for at søknad om unntak fra de offentlige søkerlistene skal kunne avslås. Disse særlige forholdene bør beskrives slik at de i bare svært begrenset grad kommer til faktisk anvendelse.

Vår foreslåtte justering av offentlighetslovens paragraf 25.2.led bør kombineres med etablering av et system der offentlige virksomheters ansettelsesprosesser blir gjenstand for årlig revisjon som del av den lovpålagte forvaltningsrevisjonen offentlige virksomheter har. Dette vil ivareta samfunnets og søkernes interesser på en bedre måte enn i dag, samtidig som man sørger for en profesjonell og systematisk kvalitetssikring av offentlige ansettelsesprosesser.

I forlengelsen av vårt forslag ber vi om at regjeringen tar initiativ til ulike prøveprosjekt der offentlige virksomheter gis utvidet adgang til å innvilge søkere unntak fra å stå oppført på de offentlige søkerlistene, samtidig som man gjennom forvaltningsrevisjon etablerer et system for kvalitetssikring av prosedyrene knyttet til ansettelsesprosesser.

Et slikt prøveprosjekt kan eksempelvis etableres innen noen utvalgte kommuner og statlige virksomheter der man erfaringsmessig har utfordringer med å rekruttere kvalifiserte kandidater på mellomleder- og ledernivå. Målet med prøveprosjektet må være å foreta en presis evaluering av hvordan vilkårene for å få unntak fra offentlige søkerlister påvirker søkergrunnlaget, utvelgelsesgrunnlaget gjennom hele ansettelsesprosessen og hvordan man gjennom forvaltningsrevisjon kan bidra til å etablere større grad av sikkerhet for at det offentlige gjennomfører riktige ansettelsesprosesser enn det offentlige søkerlister bidrar til.

Oslo, 25.mai 2016

Alisdair Munro
Direktør Virke KTU
Hovedorganisasjonen Virke

Even Bolstad
Daglig leder
HR Norge

Jan Olav Brekke
Forbundsleder / president
Lederne