Hvordan forholder vi oss til Høyesteretts dom i «Skanska-saken»?

LO omtaler saken på sine nettsider med overskriften «Arbeidstakerne i Skanska vant slaget om ansiennitetsprinsippet i Høyesterett». Til sammenligning omtaler NHO den samme saken på sine nettsider med overskriften «Ansiennitet: Viktig medhold for NHO i Høyesterett». Men hvem vant egentlig striden om ansiennitetsprinsippet og enda viktigere, hva kan vi lære av dommen?

Det som er sikkert, er at arbeidstakersiden vant den konkrete saken for Høyesterett. Mangler ved arbeidsgiverens saksbehandling medførte at lagmannsrettens dom ble stående og oppsigelsene fortsatt kjent ugyldige. Arbeidsgiversiden fikk likevel medhold i de prinsipielle spørsmålene om hvordan vi skal forholde oss til «ansiennitetsprinsippet» i senere saker innenfor Hovedavtalens område.

Hva kan vi lære om betydningen for «ansiennitetsprinsippet»?

Det som er sikkert, er at arbeidstakersiden vant den konkrete saken for Høyesterett. Mangler ved arbeidsgiverens saksbehandling medførte at lagmannsrettens dom ble stående og oppsigelsene fortsatt kjent ugyldige. Arbeidsgiversiden fikk likevel medhold i de prinsipielle spørsmålene om hvordan vi skal forholde oss til «ansiennitetsprinsippet» i senere saker innenfor Hovedavtalens område.

Hva kan vi lære om betydningen for «ansiennitetsprinsippet»?

Spørsmålet om «ansiennitetsprinsippet» i denne saken gjelder kun virksomheter som er bundet av Hovedavtalen, ikke andre virksomheter. Høyesterett er tydelige på dette når de sier at ansiennitetsprinsippet i Hovedavtalen er gitt en særstilling som det ikke har ved utvelgelse etter arbeidsmiljøloven § 15-7. Det er dette arbeidstakere og arbeidsgivere må forholde seg til i virksomheter som ikke er tariffbundet.

Høyesterett er ikke enig med arbeidstakersiden og LO i at ansiennitetsprinsippet må anses som en hovedregel, eller at det kan utledes en generelt formulert terskel for å kunne fravike ansiennitetsrekkefølgen.

Høyesterett er likevel enige i at ansiennitet skal være utgangspunktet for utvelgelsen etter Hovedavtalen, og at de hensyn som anføres for å fravike ansiennitetsprinsippet må være mer tungtveiende jo større ansiennitetsforskjellen er. De sier deretter at de mener at lagmannsretten har lagt større vekt på ansiennitetsprinsippet enn det er grunnlag for I Skanska-saken.

Med grunnlag i ordlyden i Hovedavtalen § 8-2 og forliket mellom LO og NHO inngått i oktober 2018 vedrørende forståelsen av denne, legger Høyesterett til grunn at

(1) fravikelse av ansiennitetsprinsipper krever saklig grunn,

(2) ansiennitet er et pliktig moment ved utvelgelsen og må alltid tas i betraktning og

(3) at vekten av dette momentet beror på en totalvurdering.

Så hva betyr egentlig dette? Høyesterett oppsummerer slik:

«Utvelgelsen vil måtte bro på en totalbedømmelse, hvor vil inngå på den ene siden ansiennitetens og ansiennitetsforskjellenes lengde, og på den andre siden styrken i de kriteriene arbeidsgiveren ellers påberoper seg. Vekten av de sistnevnte kriteriene vil kunne variere etter virksomhetens situasjon og behov. (…) »

Høyesterett har altså ikke oppfylt LOs ønske om å få avklart hvilken vekt ansiennitet skal ha ved nedbemanning. Tvert imot henviser Høyesterett til at dette beror på en konkret totalvurdering i den enkelte prosess. På den andre siden ligger det en form for avklaring i at terskelen ikke skal være så høy at det generelt sett kan sies å måtte foreligge klar forskjell i dyktighet og erfaring for å fravike ansiennitetsrekkefølgende. Høyesterett utelukker ikke at en slik klar forskjell må foreligge i visse tilfeller, men viser til at det typisk vil være i saker hvor det foreligger relativt betydelige ansiennitetsforskjeller. Etter vår vurdering er altså ikke situasjonen så annerledes enn tidligere.

Betydning av saksbehandling og saksbehandlingsfeil

Til slutt i Skanska-dommen tar Høyesterett stilling til arbeidsgivers saksbehandling og betydningen av saksbehandlingsfeil. På dette punktet er dommen interessant, også for virksomheter som ikke er bundet av Hovedavtalen.

Høyesterett uttrykker klart at «arbeidsgiver må gjennomføre en forsvarlig, og for domstolene etterprøvbar, saksbehandling som grunnlag for utvelgelse til oppsigelse ved nedbemanning».

Den metoden Skanska hadde benyttet ved utvelgelsen virket slik at det kun var et lite mindretall av fagarbeiderne i utvalgskretsen som ble gjenstand for en reell vurdering, mens de øvrige ble holdt utenom. I et slikt tilfelle vil ikke domstolen kunne etterprøve forsvarligheten og sakligheten på en betryggende måte. Domstolen la også vekt på at dess mer skjønnsmessige kriterier som ble benyttet, dess bedre dokumentasjon måtte kreves.

Når vurderingsgrunnlaget var såpass mangelfullt som i denne saken, hadde domstolen heller ikke mulighet til å vurdere om arbeidsgivers saksbehandlingsfeil hadde innvirket på resultatet av hvem som ble valgt ut til oppsigelse. Høyesterett beskriver at det i saker hvor «fundamentet for domstolskontroll svikter, kan domstolene ikke på en forsvarlig måte gjennomføre en individuell, konkret totalbedømmelse av sakligheten på arbeidsgivers vegne».

Oppsummert kan alle arbeidsgivere ta med seg følgende punkter i en fremtidig nedbemanningsprosess:

• Saksbehandlingen må være forsvarlig og etterprøvbar for domstolene. Dette innebærer at arbeidsgiver må sørge for at vurderingene bygger på et bredest mulig grunnlag med alle relevante fakta, og at man kan vurdere hvilke fakta og kriterier vurderingen bygger på.
• Jo mer skjønnsmessige og subjektive kriterier som er benyttet, jo sterkere blir kravene til konkret dokumentasjon.
• Utvelgelsen er ikke forsvarlig dersom kun et mindretall av de ansatte blir reelt vurdert
• At det foreligger risiko for at saksbehandlingsfeil kan medføre ugyldighet uten at domstolen foretar en konkret vurdering av om feilen har virket inn, dersom fundamentet for domstolskontroll svikter. Arbeidsgiver vil da ikke vinne frem med argumentet om at saksbehandlingsfeilen ikke har virket inn på resultatet.